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Publicado em: sexta, 21 de agosto de 2026 às 10:18

Recuperação do ICMS sobre energia: obstáculos criados após trânsito em julgado

O Tema 745 do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações por ofensa à seletividade em função da essencialidade, com modulação dos efeitos para resguardar as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. Em Santa Catarina, esse recorte preservou contribuintes que já litigavam havia anos e que obtiveram decisões transitadas em julgado que reconheceram o direito à alíquota de 17%, em lugar da de 25%, além da repetição do indébito por compensação administrativa na condição de contribuinte de fato. A controvérsia descrita na fonte surge na etapa posterior, quando a habilitação do crédito perante a Secretaria de Estado da Fazenda passa a reexaminar o mérito do que já foi decidido e transforma a fase executiva em novo foco de disputa.

Segundo o texto, a alegação de duplicidade de creditamento parte da ideia de que o contribuinte já se apropriou do ICMS destacado nas faturas de energia elétrica e, por isso, não poderia compensar a diferença de alíquota reconhecida em juízo. O argumento se amplia nos casos de crédito presumido, especialmente nos regimes aplicados à indústria têxtil catarinense. O Anexo 2 do RICMS/SC abre duas vias alternativas: pelo art. 15, inciso XXXIX, o crédito presumido é concedido em acréscimo aos créditos efetivos das entradas; pelo art. 21, inciso IX, o crédito presumido é aproveitado em substituição a esses créditos, hipótese em que o art. 23 do mesmo Anexo impõe o estorno. A objeção administrativa sustenta, a partir daí, que recuperar o indébito significaria aproveitar duas vezes a mesma parcela relacionada à energia elétrica e às entradas usadas na produção.

A linha central da análise diferencia duas relações jurídicas. Em uma, o contribuinte é contribuinte de direito, promove saídas, apura o imposto e recolhe, ambiente em que operam os regimes de crédito presumido. Em outra, o mesmo agente aparece como contribuinte de fato, porque a concessionária de energia elétrica é quem ocupa a posição de contribuinte de direito, enquanto o consumidor final apenas suporta na tarifa o encargo calculado por alíquota inconstitucional. Foi essa segunda posição que as decisões judiciais reconheceram com a prova do encargo exigida pelo art. 166 do CTN. A fonte acrescenta que o crédito escritural decorre da não cumulatividade do art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição, ao passo que a restituição do indébito nasce de pagamento sem causa jurídica, razão pela qual o regime especial não alcançaria, por si só, a repetição de valores pagos indevidamente.

No plano dos fatos, a fonte afirma que a duplicidade não se verifica nem mesmo com exame da escrituração. O teste proposto é simples: medir quanto o contribuinte teria recolhido ao estado se a energia elétrica tivesse sido tributada desde o início à alíquota de 17%. No regime substitutivo do art. 21, inciso IX, o contribuinte estorna os créditos efetivos das entradas por força do art. 23, inciso III, do Anexo 2 do RICMS/SC, o que neutraliza o crédito da energia na própria apuração. Se a alíquota tivesse sido menor, o crédito estornado também seria menor, mas o ICMS recolhido ao estado continuaria idêntico. No regime do art. 15, inciso XXXIX, os créditos efetivos das entradas são mantidos e o crédito presumido opera em acréscimo, com relação inversa entre as grandezas, de modo que um crédito efetivo menor seria compensado por crédito presumido maior em valor equivalente.

A mesma leitura leva à conclusão de que os oito pontos percentuais cobrados a maior sobre a energia elétrica não reduziram em um centavo o ICMS recolhido ao estado e apenas encareceram o insumo. O texto relata ainda tentativas de exigir renúncia retroativa ao tratamento tributário diferenciado como condição para o aproveitamento do indébito. Essa exigência é rejeitada por ausência de base legal, porque o regime foi concedido por ato administrativo regular e produziu efeitos no período respectivo. Nessa linha, condicionar o indébito à renúncia de outro direito validamente constituído contrariaria o art. 150, inciso I, da Constituição e o art. 97 do CTN, além de deslocar a habilitação para uma discussão que não se limita à liquidez do crédito e alcança novamente a própria existência do direito reconhecido em juízo.

No plano processual, a análise se apoia no art. 508 do CPC para lembrar que, transitada em julgado a decisão de mérito, consideram-se deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou à rejeição do pedido. Se o Estado entendia inviável a compensação por suposta incorporação dos créditos à escrituração, esse ponto deveria ter sido suscitado no processo judicial, e não reapresentado depois na esfera administrativa. A habilitação pode verificar cálculos, documentação das faturas, períodos, prescrição quinquenal, índices de atualização e prova do encargo, mas não pode reintroduzir defesa de mérito capaz de esvaziar o que a coisa julgada já assegurou. Nessa moldura, a Administração permanece vinculada aos parâmetros da decisão judicial ao apreciar o pedido de compensação, sem transformar a habilitação em segunda instância de mérito. A fonte acrescenta que o Estado já dispunha das informações necessárias para levantar a tese no processo original. Isso inclui fatos preexistentes e cognoscíveis pela Fazenda.

Fonte: https://conjur.com.br/2026-ago-20/recuperacao-do-icms-sobre-energia-eletrica-os-obstaculos-criados-depois-do-transito-em-julgado/